證券時報(bào)編輯 余勝良
明修棧道，暗度陳倉，隱瞞一致行動人行為屢犯不止，近期又有發(fā)生。
北京市隆安律師事務(wù)所合伙人王善忠表示，一致行為人很難認(rèn)定，需要當(dāng)事人自認(rèn)，或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定。認(rèn)定起來困難因素較多，法律沒有對一致行動人的明確解釋，現(xiàn)在依據(jù)的主要是中國證監(jiān)會的行業(yè)規(guī)定。
他認(rèn)為，隱瞞一致行動人目的主要是為了增持和減持的時候不被市場注意。和收益相比，隱瞞一致行動人可能受到的懲罰很輕。
證實(shí)違規(guī)
9月13日，智洋創(chuàng)新公告，公司及相關(guān)人員、公司股東收到山東證監(jiān)局出具的《警示函1》和《警示函2》。《警示函1》指出，淄博智洋投資合伙企業(yè)(下稱“智洋投資”)受智洋創(chuàng)新實(shí)際控制人劉國永、聶樹剛、趙硯青控制，系這三人及淄博智洋控股有限公司（下稱“智洋控股”）的一致行動人。
在此前的2024年5月18日，智洋投資披露減持計(jì)劃，在減持計(jì)劃中披露智洋投資無一致行動人，該信息與事實(shí)不符。2024年8月21日，智洋投資披露《簡式權(quán)益變動報(bào)告書》稱持有智洋創(chuàng)新股份比例降至4.99998%，未將一致行動人持股比例合并計(jì)算，相關(guān)信息披露不準(zhǔn)確。
《警示函2》指出，智洋創(chuàng)新在2021年8月至2024年8月期間未披露智洋控股及智洋投資為一致行動人，未按要求披露投資者及其一致行動人權(quán)益變動。山東證監(jiān)局決定對公司及相關(guān)人員采取出具警示函的行政監(jiān)管措施。
在9月3日的減持公告中，智洋創(chuàng)新稱劉國永、聶樹剛、趙硯青、智洋控股、智洋投資為一致行動人。
另一個案例是，一則近百億元規(guī)模的要約收購，因?yàn)闆]有公布一致行動人，最終告吹。
ST新潮8月23日公布了北京匯能海投新能源開發(fā)有限公司（下稱“匯能海投”）發(fā)布的要約收購報(bào)告書，擬向除自身以外的ST新潮全體股東發(fā)出部分要約收購，要約收購股份數(shù)量為31.28億股，占上市公司總股本的46%，要約收購價格為3.1元/股，要約收購金額約為97億元。
匯能海投已經(jīng)持有ST新潮4.99%股權(quán)，為后者第四大股東。相當(dāng)于第四大股東發(fā)起要約收購，收購如完成其直接持股比例將達(dá)到50.99%。
消息宣布后，ST新潮股票大漲，不過很快陷入到隱瞞一致行動人爭議中。
在ST新潮2023年年報(bào)以及2024年一季報(bào)，出現(xiàn)了四個有一致性的股東，除了匯能海投之外，還有北京盛邦科華商貿(mào)有限公司、內(nèi)蒙古伯納程私募基金管理有限公司-伯納程芯茂會世1號私募證券投資基金、內(nèi)蒙古梵海投資管理有限公司-梵海匯享長期價值私募證券投資基金等三方新進(jìn)股東。
面對問詢，匯能海投8月22日晚間通過電子郵件向公司表示“除披露情況外，不存在其他一致行動人持有貴司股權(quán)的情形”。
但是8月30日，ST新潮突發(fā)公告稱，匯能海投承認(rèn)相關(guān)股東存在構(gòu)成一致行動人的情形，匯能海投決定終止籌劃本次部分要約收購事項(xiàng)。
實(shí)踐難題
證券時報(bào)編輯致電智洋創(chuàng)新證券部，其解釋稱，智洋投資有出資人是公司實(shí)控人，股東方此前并不認(rèn)為是一致行動人，多年來也未進(jìn)行披露，由于該股東減持引起監(jiān)管機(jī)構(gòu)注意，被監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定為一致行動人。
上交所于8月23日晚間向上市公司及匯海能投下發(fā)監(jiān)管函。監(jiān)管函稱，鑒于所舉報(bào)的匯能海投可能涉嫌未如實(shí)報(bào)告一致行動人與實(shí)際持股情況等違法違規(guī)行為，可能對公司產(chǎn)生重大影響，要求匯能海投對照《上市公司收購管理辦法》第六條、第八十三條等相關(guān)規(guī)定，逐項(xiàng)核實(shí)并說明匯能海投與相關(guān)股東之間是否構(gòu)成一致行動人；請財(cái)務(wù)顧問、律師對照《上市公司收購管理辦法》明確發(fā)表意見。
ST新潮一方接受證券時報(bào)編輯采訪時表示，本次匯能海投相關(guān)主體的一致行動人關(guān)系，在市場上早有部分投資者察覺，公司曾于2024年7月收到投資者實(shí)名舉報(bào)材料。
公司董事會根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第三十二條規(guī)定開始對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖等開展調(diào)查核實(shí)工作。董事會于2024年8月22日向收購人書面詢證，請收購人對舉報(bào)所涉事項(xiàng)予以說明。收購人于8月22日晚間通過電子郵件向公司表示“除披露情況外，不存在其他一致行動人持有貴司股權(quán)的情形”。8月24日傍晚時段以及8月28日上午時段，公司集中收到收購人及其他四方主體分別發(fā)送的書面回復(fù)，均否認(rèn)存在隱瞞一致行動關(guān)系。
ST新潮表示，發(fā)現(xiàn)一致行動人難點(diǎn)很多，比如相關(guān)的資金流向和一致行動人的關(guān)聯(lián)等，并要通過合法合規(guī)途徑去開展核實(shí)和調(diào)查工作。
如果上市公司股東方不主動披露一致行動人關(guān)系，則需要監(jiān)管部門認(rèn)定。作為上市公司的股東，一方無權(quán)認(rèn)定另一方為一致行動人關(guān)系。
認(rèn)定一致行動人有時候要經(jīng)歷不少曲折。比如2021年8月，上海鋼石通過協(xié)議受讓方式成為吉翔股份第二大股東一年后，上交所下發(fā)監(jiān)管工作函，要求吉翔股份核實(shí)上海鋼石與寧波炬泰、杉杉控股是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。吉翔股份向股東方發(fā)函征詢，股東方給出了“不構(gòu)成一致行動人”的結(jié)論。
2022年7月，監(jiān)管部門問詢并提出“實(shí)質(zhì)重于形式”的審核要求。股東方先后三次否認(rèn)寧波炬泰與上海鋼石存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。2023年1月3日，吉翔股份披露了一則名為《關(guān)于前期公告內(nèi)容更正》的公告，承認(rèn)上海鋼石為公司間接控股股東杉杉控股實(shí)際控制的企業(yè)。當(dāng)年10月21日，吉翔股份公告，杉杉控股前期隱瞞一致行動人上海鋼石，其實(shí)際控制公司的股權(quán)比例達(dá)到43.84%。
關(guān)鍵因素
ST新潮4位股東匯能海投等被認(rèn)定為一致行動人的核心，除了其中的出資、借貸認(rèn)定外，還有的控制關(guān)系及關(guān)聯(lián)關(guān)系。
根據(jù)匯能海投于8月30日對《監(jiān)管工作函》的回復(fù)，其控股股東匯能集團(tuán)的全資子公司內(nèi)蒙古匯能集團(tuán)通匯煤炭經(jīng)營有限公司（下稱“匯通煤炭”）與ST新潮的股東北京盛邦存在資金借貸的情形。2023年11月30日，通匯煤炭與北京盛邦署協(xié)議，前者合計(jì)向后者提供借款12億元。獲得借款后，2023年12月12日，北京盛邦通過網(wǎng)絡(luò)競拍方式，耗資11.98億元取得ST新潮股份。
除以上情形，北京盛邦自然人股東呂建雄及李明靜存在使用個人股票賬戶買賣ST新潮股票的情形。而芯茂會世1號、梵海匯享的實(shí)際出資人——內(nèi)蒙古鑫方工程有限公司及內(nèi)蒙古蒙欣煤炭有限責(zé)任公司，也從匯能海投關(guān)聯(lián)公司獲得借款，合計(jì)金額20億元。
對照《上市公司收購管理辦法》第八十三條相關(guān)規(guī)定，基于匯能海投與北京盛邦、芯茂會世1號及梵海匯享出資人存在直接或間接的資金借貸的情形，北京盛邦與呂建雄、李明靜構(gòu)成一致行動關(guān)系，匯能海投與北京盛邦、芯茂會世1號、梵海匯享存在構(gòu)成一致行動人的情形。
在這個案例中，債權(quán)并不是最核心的認(rèn)定方式，而是有明顯的控制關(guān)系。接近ST新潮人士表示，公司股東眾多，部分股東對匯能海投較為警惕，所以花了功夫?qū)R能海投進(jìn)行研究，而匯能海投采用的方式也比較膽大粗放，通過借貸、設(shè)立基金等方式增持，而且名稱中有明顯的地域特點(diǎn)，容易讓股東有關(guān)聯(lián)的想法。
但是想要得到實(shí)證并不容易，認(rèn)定也只有監(jiān)管部門才有資格做出。
比如皖通科技發(fā)生曠日持久的控制權(quán)爭奪戰(zhàn)，南方銀谷一方認(rèn)為對方有多個股東互相支持，并以董事會決議的方式直接認(rèn)定對方構(gòu)成一致行動人關(guān)系，并據(jù)此限制其表決權(quán)。王善忠律師認(rèn)為，董事會的認(rèn)定沒有法律效力。
而匯能海投一方在關(guān)鍵時期，則是主動承認(rèn)有一致行動人關(guān)系，讓問題變得簡單了。
背后用意
王善忠律師表示，隱瞞一致行動人的原因，主要是為了規(guī)避監(jiān)管。比如舉牌時達(dá)到5%要公告，公告后才能繼續(xù)增持，其他投資者有可能跟進(jìn)，導(dǎo)致增持成本會上升。一些投資者會通過若干個主體收購，收購之后再訂立一致行動關(guān)系，有些則一直保持獨(dú)立，不訂立一致行動關(guān)系，方便增持或者減持。
2022年6月，*ST豐華披露，因大股東謝顯及其一致行動人長期隱瞞一致行動關(guān)系，嚴(yán)重影響了投資者的知情權(quán)和合理預(yù)期，上交所對謝顯及其一致行動人合計(jì)17人（戶）予以公開譴責(zé)的紀(jì)律處分。2021年4月初，謝顯等合計(jì)持有公司股份的比例已經(jīng)超過5%，謝顯、董優(yōu)群、董優(yōu)珍、舟山益鑫為一致行動人。達(dá)到舉牌標(biāo)準(zhǔn)后沒有舉牌，在通知上市公司時持股已達(dá)到8%。
2020年中國證監(jiān)會下發(fā)行政處罰決定書，認(rèn)定陸克平實(shí)際控制的陸某等13個證券賬戶、2個權(quán)益工具，與陸克平一致行動人趙紅、華櫻、倪利鋒、何斌四人的賬戶共計(jì)19個賬戶，不晚于2014年5月23日成為四環(huán)生物實(shí)際控制人，截至2018年4月11日，持股數(shù)量占四環(huán)生物總股本的39.42%。
2024年8月中國證監(jiān)會下達(dá)處罰通知，聞泰科技控股股東聞天下、實(shí)際控制人張學(xué)政及傅麗娜未如實(shí)向公司報(bào)告一致行動關(guān)系，導(dǎo)致公司相關(guān)定期報(bào)告未能如實(shí)披露前十大股東的一致行動關(guān)系，存在重大遺漏。在張學(xué)政逐步控制聞泰科技的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，出現(xiàn)了一個自然人股東，茅惠英豪擲7億元入手7%的股份。2019年8月起，茅惠英開始減持，2020年及以后已不在十大股東名列。中國證監(jiān)會查明，傅麗娜實(shí)際控制使用“茅某英”賬戶；聞天下、張學(xué)政與傅麗娜是一致行動人。
2022年5月沙鋼股份公告，沙鋼股份控股股東沙鋼集團(tuán)隱瞞了與錦麟豐泰的一致行動關(guān)系，導(dǎo)致沙鋼股份在2019年、2020年年度報(bào)告存在虛假記錄，同時沙鋼集團(tuán)持股比例減少1%未及時告知上市公司，造成沙鋼股份信息披露失誤。中國證監(jiān)會決定對相關(guān)方予以警告并罰款80萬元到250萬元不等。
難題待解
王善忠表示，《證券法》一直沒有明確“一致行動人”這個概念，僅表述了公告披露義務(wù)中，涉及了“一致行動人”這個概念基礎(chǔ)而已。2020年《上市公司收購管理辦法》第八十三條（中國證券監(jiān)督管理委員會令第166號）對一致行動人進(jìn)行了規(guī)定。
對隱瞞一致行動人的處罰，是按照違反信披規(guī)定進(jìn)行，依據(jù)是《證券法》第一百九十七條。該條款規(guī)定了信披主體有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，給予警告，并對信披主體及相關(guān)人員處以50萬元以上1000萬元以下的罰款。
在中國證監(jiān)會作出的處罰中，不少是計(jì)入誠信檔案，并出具警示函，情節(jié)嚴(yán)重的才會作出千萬元以下罰款。王善忠表示，和實(shí)際利益相比，這個處罰比較輕微。如果隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系增持減持，可能都是數(shù)千萬元、上億元的利益。
上述匯能海投舉牌案例，在要約收購發(fā)出前，匯能海投一方已持有ST新潮20%股權(quán)。因秘而不宣，收購這20%股權(quán)時并未引起股價變動，成本較低，其他股東或者現(xiàn)任董事會也沒有采取對應(yīng)措施，因?yàn)镾T新潮股權(quán)分散，20%股權(quán)已能施加很強(qiáng)影響力，在后續(xù)行動中掌握了主動權(quán)，如果要約成功，可以控制超過66%股權(quán)。
此前被發(fā)現(xiàn)有一致行動人關(guān)系的案例，大多比較明顯，往往有股東、高管、人員重疊，注冊時間、地點(diǎn)、聯(lián)系電話有關(guān)聯(lián)，或者有血緣和親戚關(guān)系。王善忠表示，在實(shí)際操作中，如果找朋友買入，簽訂抽屜協(xié)議，資金、人員、買賣都相互獨(dú)立，沒有交叉關(guān)系，很難確認(rèn)一致行動人關(guān)系。
即使股東有血緣關(guān)系，背后資金來源有重疊，只要能證明獨(dú)立決策，互不影響，各為自身利益，也可以證明為非一致行動人關(guān)系。即使有借貸關(guān)系，只要證明借貸資金不受債主控制，是自己獨(dú)立決策，也很難證明為一致行動人關(guān)系。
有上市公司實(shí)控人父子矛盾爆發(fā)，而解除了一致行動人關(guān)系。
王善忠表示，如果想要減少隱瞞一致行動人違規(guī)行為，需要做到兩點(diǎn)，一個是規(guī)范認(rèn)定，減少違規(guī)空間，另一個是增加處罰力度，需要在責(zé)罰上有法可依，這要修改相關(guān)法律才能做到。
編輯：金杜
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