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　　編輯《證券時報》 許孝如

　　近日，全國首例以所謂“FOF基金”形式提供非法經(jīng)營場外資金配置的犯罪案件一審公開宣判。

　　11月19日，上海市第一中級人民法院以非法經(jīng)營罪判處六年、五年、六個月、九個月有期徒刑，并分別處以相應(yīng)罰款。

　　上海市第一中級人民法院審理發(fā)現(xiàn)，2015年至2022年，被告李、江利用分別實際控制的公司，安排被告葛等銷售人員吸引客戶，從客戶處收取押金1:1至1:15不同的杠桿率為客戶尋求場外資本配置。

　　具體方法是通過貸款個人證券賬戶或利用公司發(fā)行的私募股權(quán)基金產(chǎn)品投資于客戶實際控制的私募股權(quán)基金產(chǎn)品（以下簡稱“FOF基金”），向客戶提供場外資金配置，以買賣證券，賺取利差直至犯罪。

　　在此期間，李、蔣以上方式為客戶提供了7.4億多元的場外資金配置，賺取了1100多萬元的息差；作為業(yè)務(wù)人員，葛參與了4.7億多元的場外資金配置。

　　上海第一中級人民法院認(rèn)為，被告李、江、被告葛等違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　最后，上海市第一中級人民法院以非法經(jīng)營罪判處被告李六年有期徒刑，罰款600萬元；被告江五年六個月有期徒刑，罰款550萬元；被告葛九個月有期徒刑，罰款100萬元。

　　上海市第一中級人民法院認(rèn)為，在這種模式下，被告李、江等人采取了設(shè)置風(fēng)險控制線、要求盤方補充保證金、贖回子基金等風(fēng)險控制措施，符合證券融資業(yè)務(wù)的特點。鑒于相關(guān)資本配置具有杠桿基金的特點，客戶的融資交易脫離了證券融資交易的監(jiān)管，對證券市場的交易安全有害，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

　　上海金天城律師事務(wù)所高級合伙人徐漢律師表示，根據(jù)《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第三條的規(guī)定，融資融券業(yè)務(wù)屬于持牌業(yè)務(wù)，只有經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的證券公司才能承擔(dān)。此外，根據(jù)刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，違反國家規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)”擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處五倍以上五倍以下罰款；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款或者沒收財產(chǎn)。

　　徐漢表示，上海市第一中級人民法院以所謂私募“FOF基金”的形式公開宣判的第一起非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)案件，對李、江作出有期徒刑和罰款具有重要意義。

　　在過去的幾年里，監(jiān)管機構(gòu)一直是對場外資本配置的嚴(yán)厲打擊。許多涉及場外資本配置違法案件的網(wǎng)絡(luò)公司、證券公司和資產(chǎn)管理公司受到嚴(yán)厲處罰，場外資本配置公司也被大規(guī)模清理。

　　2020年7月9日，中國證監(jiān)會曝光258個非法從事場外資本配置平臺名單，強調(diào)有關(guān)機構(gòu)或個人未取得相應(yīng)證券業(yè)務(wù)資格從事場外資本配置活動，構(gòu)成非法證券業(yè)務(wù)活動，依法追究法律責(zé)任。

　　在商業(yè)模式方面，有場外資本配置單賬戶資本配置模式和軟件倉庫資本配置模式。其中，軟件倉庫配置模式在2015年之前被場外資本配置公司廣泛使用。2015年，中國證監(jiān)會強調(diào)，證券公司不得通過在線證券交易界面為任何機構(gòu)和個人開展場外資本配置活動和非法證券業(yè)務(wù)提供便利。

　　近年來，資本市場以所謂的私募股權(quán)“FOF基金”的形式提供場外資本配置，以避免監(jiān)管。上述案件是中國第一起非法經(jīng)營犯罪案件。據(jù)了解，F(xiàn)OF基金是專門投資于其他投資基金的基金，通過持有其他證券投資基金間接持有股票、債券等證券資產(chǎn)。依法設(shè)立的FOF基金是承擔(dān)市場風(fēng)險的金融工具。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，不得向投資者承諾保證本金和收入，嚴(yán)禁使用基金財產(chǎn)從事貸款。

　　在上述情況下，被告李、江等人利用其控制公司發(fā)行私募股權(quán)基金產(chǎn)品進入客戶控制私募股權(quán)子基金，形式是私募股權(quán)“FOF基金”模式，本質(zhì)上是向客戶收取保證金，向客戶提供證券交易，獲得固定息差，不承擔(dān)投資風(fēng)險，屬于以“FOF基金”的名義進行場外資本配置。

　　值得注意的是，場外資本配置的高杠桿屬性和“強制清算”的風(fēng)險控制體系安排使其具有高風(fēng)險特征，這將導(dǎo)致大量投資者承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其承受能力的風(fēng)險，本質(zhì)上侵犯中小投資者的合法權(quán)益。